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誰是下一個“高通”

  高通案展現中國和歐美在知識產權領域的博弈,中國官員回應質疑稱,中國反壟斷執法機構並非嬰兒

  郭麗琴

  “一些美國同行問我,中國目前的反壟斷執法機構還是一個嬰兒,好好吃米粥就行了,怎麼能吃牛排呢?”

  這是國家發改委價監局副處長劉健在高通反壟斷罰單公布后,出席一場研討會時透露的信息。在分析人士看來,“牛排”便是指“高通案”這樣走在全球前沿的複雜案例。劉健的回應是,為什麼不能把中國機構看成一個茁壯成長的少年。

  目前,距離高通接到60.88億元行政處罰決定書早已超過三個月。但這場反壟斷的處罰並未就此終結。

  由於高通案最終的處罰,給予了一個示範性的開放結論,因此,執法規則的最終確立,還需要一系列相關的類似案例以及具體的行動指南。這涉及到一個國家未來的總體政策取向,即如何在保護創新與打擊壟斷之間選擇平衡點。

  從更高的層面說,反壟斷的經濟學原理之一是博弈論,除了企業之間的博弈,在全球價值鏈中體現出的產業和國家利益也是另一個維度上的博弈。

  3月末,美國總統特別代表、財政部長雅各布·盧(JacobLew)拜訪了中國國務院總理李克強,談及高通調查案之後,中國整體(通信)市場取向如何。

  在這前後,參與此案的中方執法團隊成員,也在華盛頓、日內瓦等國際會議上,密集遭遇到了美歐同行們的進一步質詢:未來,中國在知識產權密集領域的反壟斷執法該如何取捨?

  交鋒背後,中美雙方都在快馬加鞭,制定知識產權領域反壟斷的行動指南。

  誰將是下一個“高通”?是迫近而又待解的懸疑。

  “類高通”訴訟和舉報

  國家發改委今年2月份對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理,責令高通公司停止相關違法行為,處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款,計60.88億元。

  罰單開出之時,整個行業震動了。高通案的多米諾骨牌效應開始顯現。

  首當其衝的,是相當多的“類高通”訴訟和舉報開始提上日程。

  等待靴子落地的過程中,《第一財經日報》記者從超過十處業界信源了解到,全行業都開始掀起反壟斷舉報熱潮。其中,相當多主流律師事務所感覺到反壟斷合規、舉報和應對審查業務量的明顯提升;同期提升的,還有知識產權類訴訟。

  今年3月21日,剛剛履新的國家發改委價監局局長張漢東在中國社科院舉辦的內部研討會上表示,對濫用知識產權行為的反壟斷規制,不同的國家,以及國家的不同時期都會有不同的選擇,我國目前需要在強調知識產權保護的同時,加強對知識產權濫用的反壟斷執法。

  這意味着,“類高通”案件依然是未來一段時期,中國反壟斷執法部門重點關注的領域。

  舉報或訴訟案例的大量出現,除受到了巨額罰單的鼓勵,也是為了應對“高通案”帶來的餘波。

  在“后高通時代”,可能會有更多沒有產品、僅有專利的非實施實體公司(Non-PracticingEntity),進入市場,收取許可費。如果出現漫天要價的狀況,也可能會給整個產業鏈帶來不利影響。

  《第一財經日報》此前報道,在一個非公開場合,華為一位高層透露,許可費是實施方最頭疼的事情,因為經常會遇到一個標準中有很多個權利人來找中國廠商收費。華為製造通訊設備或者手機,用了一個標準,標準裡面有5~10個必要專利權人,每個人來找華為的時候,都說“我要你銷售額的1%~5%”,最高甚至要7%。如果有10個人的話,可能把產品銷售額的50%都給收走了。“這些權利人應該主要指高通,或是與高通模式類似的公司。”一位接近工信部的人士說道。

  華為不會是唯一遭遇此類情況的手機企業。業內人士對本報記者透露,步步高、魅族、小米等具備了市場影響力的手機企業,都有可能被某些不做手機的專利權人攻擊。

  從長遠來說,“高通案”也會影響愛立信諾基亞等在中國大陸地區或海外向中國廠商主張專利費的預期,例如愛立信在印度起訴了小米,不再生產手機的諾基亞也就更有動力提高專利費。

  這些新的問題和困擾,將是下一步執法的重點內容。誰成為下一個高通,也需要拭目以待。

  最新消息是,在知識產權領域的反壟斷執法,中國已經將制定統一的規則指南列入日程。

  劉健對本報記者透露,目前發改委正牽頭起草國務院層面的規範知識產權濫用反壟斷規制的指南,並於近日召開了第一次籌備工作會。

  與此同時,在汽車領域的反壟斷指南也開始平行制定。由於汽車領域足夠複雜,於是把汽車售後涉及的知識產權反壟斷議題納入此項專門指南中。另有核心人士透露,上述兩個指南的準備工作早已經開始,發改委將和商務部、工商總局,以及知識產權、反壟斷領域的專家,分批組織相關企業討論,力爭一年內完成草案。

  值得注意的是,在上述籌備會議中,NPE是各位參會者關注對象之一。此前業內的主流觀點是,由於NPE不生產產品,不好計算市場份額,因此不應該納入反壟斷執法範圍。但參與上述會議的發改委專家認為,NPE的市場份額計算不是基於製成品,而是基於其擁有的專利技術在相關技術市場的佔比。對於擁有標準必要專利的NPE,相關市場沒有替代技術,NPE市場份額因而高達100%。因此,NPE不生產實體產品完全不能成為其豁免適用反壟斷法的理由,NPE涉嫌壟斷行為和其他經營者的涉嫌壟斷行為一樣,依法均是反壟斷執法的對象。

  中國國務院反壟斷委員會下設三大執法機關:發改委、商務部、工商總局,多年來業內對於多頭執法如何加強協調關注頗多。4月7日,國家工商總局公布了業界呼籲多年的《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》(又稱74號文)。這是“類高通”案涉及的標準必要專利相關的反壟斷執法的指南。

  這個指南將於8月1日正式生效,但僅在工商總局層面執行,這也導致該指南未來執行範圍有一定局限性。因為實際操作中,商務部和發改委處理了更多知識產權相關案例。本報記者了解到,在場官員強調,工商總局已經出台的規章是很好的探討和基礎,指南內容預期覆蓋目前三個執法機關分管的壟斷行為,即壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中。

  下一個反壟斷關注點:製藥?

  一些已在美國等國家和地區成熟執法的領域,也有望開始進入中國反壟斷執法視野。

  美國亞太法學研究院執行院長,北京大學訪問教授孫遠釗對本報記者預測,另一個深受反壟斷執法部門關注的知識產權密集領域是製藥以及相關的健康服務。關於這一點,《第一財經日報》記者已經從一些接近決策人士處得到印證。

  5月初,發改委會同國家衛生計生委、人力資源和社會保障部等部門發出通知,決定自2015年6月1日起取消絕大部分藥品政府定價,同步完善藥品採購機制,強化醫保控費作用,強化醫療行為和價格行為監督,建立以市場為主導的藥品價格形成機制。

  不過,多位參與一些反壟斷案件的律師認為,與2013年~2014年相比,現在,他們感覺發改委接受舉報的評估變得更為謹慎。

  “留出一段時間來總結經驗教訓,確實也是有必要的。”其中一位律師對本報記者總結道。

  他們認為,和早期的處罰決定書相比,高通案有非常大的進步,但也有一些有待進一步完善的地方,比如程序透明度方面。在一位發改委學者看來,中國的反壟斷執法機關有其特殊的難處,有待時間來慢慢改善。因為作為一個局級的執法機構,其披露材料的透明度,不可能顯著超前於它的同級部門。

  中倫律師事務所合伙人、本次反壟斷調查中高通律師團隊負責人吳鵬的團隊,也正和位於紐約總部的克雷弗斯團隊(Cravath,Swaine&MooreLLP,高通反壟斷全球律師團隊總負責)密切溝通。這支全球隊伍還組建了歐盟、日本、韓國的團隊。他們於5月中旬在紐約舉辦了“反壟斷和知識產權”論壇,也在總結經驗教訓,以應對未來的挑戰。

  由於高通反壟斷案的世界級影響力,這些反思也開始同步在國際場合引發激烈討論。

  劉健全程參與了高通反壟斷案的調查工作。4月末,他代表中國執法機構出席了在華盛頓舉辦的ABA(美國律師協會,AmericanBarAssociation)春季反壟斷法大會。在這個年度全球盛會上,歐盟、英國、美國、OECD(經濟合作與發展組織)等競爭機構官員、律師均參與了討論交流。劉健遭遇到了相當多的尖銳提問。

  劉健對《第一財經日報》記者說,自己去參加這個會,目的就是與國際同行交流高通案調查。“同行們主要的質疑焦點集中在程序透明和分析不夠上。除一個同行提了過高定價的技術問題,其他人沒有提出任何實質性的問題。”他表示。

  在回應“牛排論”時,劉健反問說,中國的反壟斷執法機構並不是沒有行動能力的嬰兒,為什麼不能把中國機構看成一個茁壯成長的少年呢?另外,知識產權濫用的執法絕對沒有複雜到不可觸碰地步。

  上述歐美機構的評價,在一位不願透露姓名的美國知識產權領域資深律師看來,也有失公允。他認為,跨國專利巨頭會因此有所收斂。

  “標準必要專利持有人不向被許可人說明專利清單中哪些專利是標準必要專利、哪些不是標準必要專利,以及把標準必要專利和非標準必要專利捆綁在一起許可的做法,如果在美國,被許可人早就會採取行動,向美國司法部提起反壟斷調查了。”他對《第一財經日報》記者說。

  除了技術討論本身,歐美一些質疑背後的心態頗為複雜。在這些美歐同行看來,中國最初考慮建立《反壟斷法》與加入WTO有關,“中國這麼年輕的執法機關,就已經開始啃高通這樣的硬骨頭。”

  美國是反壟斷法的發源地,1890年7月2日,美國聯邦國會通過《保護貿易及商業以免非法限制及壟斷法案》,簡稱《謝爾曼反托拉斯法》。美國在此基礎上建立了一整套理論、法律基礎,和國際貿易秩序,歐洲緊隨其後建立了自己的反壟斷司法體系。

  “動了他們的利益”

  硬幣的另一面,是美國早已經在積極制定知識產權領域反壟斷的相關細則。《第一財經日報》記者從核心渠道了解到,美國司法部目前確實正在制定標準必要專利和反壟斷交叉的國際標準。與此同時,美國司法部就評估相同行為限制競爭效果所採用的實體性方法和處罰決定,未來,也有可能影響包括中國在內的其他國家在此領域的判決。

  劉健的經歷也提供了佐證。在ABA的一個午餐會上,劉健遇到一位美國聯邦貿易委員會(FTC)的前任代表,這位代表對他說,美國在反壟斷領域已經領先世界很多年,現在正在探討的問題,是未來十年到二十年內的重大問題。“我們現在要做的工作,是要影響其他后發展國家。”該代表說。

  在上述面對過類似狀況的發改委學者看來,劉健遭到的質疑非常正常。“我很理解歐美的指責,因為動了他們的利益。”這位剛從日內瓦參會歸來的學者說。

  聯合國貿發會議競爭和消費者保護處法律專家徐明妍進一步對本報記者解釋說,大型跨國公司處於國際產業鏈高端,后發國家處於產業鏈低端。現在這些公司主要就是生產知識產權,藉此向後發國家收取高額利潤。如此一來,國際貿易產出的附加值在發達國家和發展中國家之間的分配便是不公的,更為嚴重的是,這種不公影響了全球經濟發展的可持續性。

  雖然高通反壟斷罰單開出了數月,但一種無力感也開始在一些中國執法者中產生。

  “企業自身競爭力強才是硬道理,反壟斷只能修修補補。”經歷了高通案全程的多位核心人士對本報記者感慨說,保護知識產權的壟斷性才是普遍的,知識產權的反壟斷(濫用知識產權)只是例外。

  在他們看來,不論是電信領域,還是醫藥等領域的深層次問題,其實都已經超出了反壟斷執法者的能力範圍。

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